blog

ANBI erft tijdbom!

In de Notamail van 3 januari 2022 kwam ik een uitspraak van de Kamer voor het Notariaat Arnhem-Leeuwarden van 14 oktober 2021 (ECLI:NL:TNORARL:2021:56) tegen waarin de twee zusters van de erflater de notaris aanklagen omdat die hun broer niet heeft gewezen op de inwerkingtreding van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en de fiscale gevolgen daarvan.

Een pensioen B.V. met een oudedagsverplichting

Dit was belangrijk omdat tot de nalatenschap van de erflater een pensioen B.V. behoorde waar een oudedagsverplichting (ODV) in zat.

Een goede doelen stichting (ANBI) was de enige erfgenaam en zijn twee zusters kregen een legaat. Ze waren dus geen erfgenaam.

De notaris treft geen blaam

Het verweer van de notaris was dat hij bij het passeren van de akte (het testament) zijn zorgplicht naar behoren heeft vervuld. Zijn werkzaamheden bleven beperkt tot het verwerken van enkele wijzigingen in een al eerder (oorspronkelijk door een andere notaris) opgesteld testament.

De notaris had de testateur nog wel gevraagd naar de samenstelling van zijn vermogen, maar de klant gaf hem duidelijk te kennen dat hij het niet nodig vond de notaris daarover nader te informeren.

De notaris wist daardoor niet dat de man een B.V. met een pensioenregeling in eigen beheer had.

Er waren ook geen omstandigheden waaruit zou blijken dat de notaris ergens het bestaan van de pensioenregeling heeft kunnen en moeten afleiden. De eerdere testamenten gaven ook geen aanleiding hiertoe.

Er was voor de notaris dus ook geen reden om bij de testateur aan te dringen op een voorafgaand advies van een fiscaal adviseur.

De klacht van de twee zusters werd dus afgewezen.

De B.V. is een tijdbom geworden!

Kennelijk had de klant er geen benul van dat zijn pensioen B.V., door het omzetten van de pensioenregeling in een oudedagsvoorziening (ODV) - bij vererving aan een rechtspersoon - in een tijdbom zou veranderen!

Een overzicht van de gebeurtenissen

Op 21 december 2017 had de klant zijn testament op enkele ondergeschikte punten gewijzigd.

In voorgaande testamenten had hij een Stichting met een bepaald goed doel als enig erfgenaam benoemd en aan zijn twee zusters legaten toegekend voor een bedrag in contanten ter grootte van vijf procent van het zuivere saldo van de nalatenschap.

Vanaf 1 april 2017 was het mogelijk om een regulier pensioen in eigen beheer om te zetten in een oudedagsvoorziening. En dat had de man gedaan.

Het verschil tussen beide regelingen is dat een pensioenuitkering levenslang loopt en een ODV een looptijd van maximaal 20 jaar heeft.

Als deze 20 jaar bij het overlijden van de eerste pensioengerechtigde nog niet zijn volgemaakt, vervallen de resterende termijnen aan zijn erfgenamen.

Stel dat de ODV-uitkering € 10.000 per jaar bedraagt en de dga overlijdt na 11 jaar, dan gaan de overige 9 termijnen over op zijn erfgenamen. Meestal is dat zijn vrouw. Die ontvangt dan nog 9 jaar lang een ODV-uitkering van € 10.000 per jaar.

Maar de erfgenaam moet dan wel een natuurlijk persoon zijn. Een ANBI is dat niet.

Fiscaal is het is niet toegestaan om een ODV aan een niet natuurlijk persoon na te laten.

De oude pensioenregeling

Als het pensioen niet in een ODV was omgezet, was er geen probleem geweest. De pensioenverplichting was dan vrijgevallen en daar moest dan 16,5% vennootschapsbelasting over betaald worden. De klant overleed in 2020 en toen was het laagste tarief (tot € 200.000) nog 16,5%.

Door de vrijval van de pensioenverplichting stijgt de waarde van de aandelen.

Vanwege het overlijden van de aandeelhouder vindt er een fictieve vervreemding van aandelen plaats waarover in 2020 de aanmerkelijk belang (box 2) belasting 26,25% bedroeg. Deze belasting komt ten laste van de nalatenschap.

De ANBI kan de B.V. daarna liquideren.

De ANBI betaalt dus zelf geen belasting over de vrijval van de pensioenverplichting.

En ook niet over de waarde van de aandelen omdat ANBI’s vrijgesteld zijn van erfbelasting.

De ODV regeling vraagt maatwerk

Voor een pensioen B.V. met een ODV zijn de spelregels totaal anders.

Als deze klant hiervan op de hoogte (en niet zo eigenwijs) was geweest, had hij zijn testament heel anders opgesteld.

Dan had ie er voor gezorgd dat de resterende ODV uitkeringen naar zijn twee zusters waren gegaan.

Er was dan geen vrijval van de pensioenverplichting, of beter gezegd ODV geweest.

Maar dan had ie ze ook tot erfgenaam moeten benoemen. Bijvoorbeeld ieder voor 1%.

Voor de overige 98% had de ANBI erfgenaam kunnen zijn terwijl de twee zusters ook een legaat van 5% van nalatenschap hadden kunnen krijgen.

Dan was het meer maatwerk geweest wat in dit soort bijzondere situaties ook hard nodig is.

De twee zusters hadden hun ODV naar een bankspaarrekening kunnen overhevelen zodat de ANBI de B.V. zonder problemen had kunnen liquideren.

Zit een ANBI op een B.V. te wachten?

Maar je kunt je ook afvragen of het voor een ANBI zo interessant is om aandelen in een particuliere B.V. te erven.

Het is beter als de testateur dit voorbereidt door de B.V. bij voorbaat te ontmantelen. Of er anders een goede belastingadviseur bij te leveren die van alle relevante zaken goed op de hoogte is. Goede doelen stichtingen hebben dit soort experts meestal niet in huis.
  
Wat te doen met de oudedagsverplichting?

Maar bovengenoemde scenario’s waren niet aan de orde. Doordat de aandelen in deze pensioen,- of beter gezegd: ODV-B.V., naar een ANBI gingen, werd de B.V. een onhandig obstakel in de nalatenschap.

Het bestuur van de stichting krijgt allereerst de vraag wat te doen met de oudedagsverplichting van de B.V.

Volgens de fiscale spelregels mogen de resterende uitkeringen niet aan een niet natuurlijk persoon toekomen.

Sancties belastingdienst

Als deze regel wordt geschonden treden er een aantal vervelende sancties in werking.

Op de eerste plaats wordt het saldo van de ODV in één keer bij de oorspronkelijke pensioengerechtigde belast.

Dus stel dat dit saldo € 90.000 bedraagt (dit is in overeenstemming met bovenstaand cijfervoorbeeld) dan wordt een bedrag van € 90.000 in één keer bij het inkomen over 2020 van de erflater geteld. In 2020 bedroeg het hoogste tarief (boven € 68.507) 49,5%.

De fiscus stelt dat door deze afwikkeling de pensioenregeling onzuiver is geworden en straft dit af met een heffing van 20% aan revisierente over de waarde van het pensioen. In dit voorbeeld dus 20% van € 90.000 is € 18.000.

In het meest ongunstige geval kan de totale heffing dus € 62.550 bedragen.

Zorg dat de resterende ODV-termijnen naar natuurlijke personen tevens erfgenaam gaan

Het is duidelijk dat het veel beter was geweest als de resterende ODV-uitkeringen naar de twee zusters van de erflater waren gegaan.

Deze ontdekking is waarschijnlijk ook de reden dat deze twee vrouwen de notaris als de boosdoener aanwijzen. Die leeft nog terwijl de echte dader op het kerkhof ligt.

Uiteindelijk blijft er van de ODV-pot van bruto € 90.000 omgerekend naar netto slechts € 27.450 over.

Als dit wel goed was geregeld hadden de twee zusters als (partiële) erfgenaam/natuurlijk persoon ieder gedurende negen jaar een ODV uitkering van € 5.000 genoten. 

Dit is een simpel rekenvoorbeeld om te laten zien dat het (eventueel per ongeluk) laten vererven van een B.V. met een ODV aan een goed doel/niet natuurlijk persoon bijzonder onhandig is.

Het is een interessante casus voor experts

Er kleven aan deze situatie nog meer haken en ogen maar die zijn te specialistisch om hier te behandelen.

De fijnproevers verwijs ik naar het artikel ‘Oudedagsverplichting en anbi als enig erfgenaam’ van Mr. Dr. C. Bruijsten in Fiscale Berichten voor het Notariaat (FBN) nummer 9, september 2019/500.

Voor de liefhebbers is een casus als in deze uitspraak van de tuchtkamer een leuke uitdaging om er, in overleg met het bestuur van de stichting en eventueel de belastingdienst, een voor alle partijen bevredigende oplossing voor te vinden.

Voorkomen is beter dan genezen

Maar het is natuurlijk veel beter om als onderdeel van uw estateplanning, waaronder het opmaken van een goed testament ook valt, goed te kijken naar ODV- en eventueel ook stamrechtverplichtingen in uw B.V.

Laten deze zaken geen onhandelbare obstakels worden na uw overlijden. Haal er experts op dit gebied bij.

En notarissen: laat u niet met een kluitje in het riet sturen als uw cliënt het achterste van zijn tong niet wil laten zien.

Uit dit voorbeeld blijkt duidelijk dat enige vasthoudendheid bij het doorvragen vooral grote tegenvallers voor de erfgenamen kan voorkomen en zelfs veel goodwill voor de notaris kan opleveren.

Dat is beter dan een klacht bij de tuchtkamer.
 
 

---